OGR Updates - Omgevingsrecht

Annotaties OGR_10_51

Tonny Nijmeijer | 31-05-2010

Annotatie

De bescherming van archeologische waarden neemt binnen de planologische besluitvorming tegenwoordig een belangrijke plaats in. Dat is ook logisch, want sinds de wijziging van de Monumentenwet 1988 - ter implementatie van het Verdrag van Valetta - bestaat daartoe voor bestuursorganen die een planologisch besluit nemen, een wettelijke verplichting. Ik moet zeggen dat bovenstaande uitspraak die wettelijke verplichting en de achtergronden daarvan uitstekend in kaart brengt. Ik spreek overigens bewust van een ‘planologisch besluit’, omdat de Monumentenwet 1988 in relatie tot de bescherming van archeologische waarden meerdere Wro-besluiten duidt. Om precies te zijn, betreft het de vaststelling van bestemmingsplannen en beheersverordeningen (art. 38a Monumentenwet 1988) en het verlenen van ontheffingen en het nemen van projectbesluiten (art. 41 Monumentenwet 1988) ter afwijking van het bestemmingsplan of een beheersverordening. Met andere woorden: aan het meewegen van archeologische waarden bij planologische besluitvorming die van invloed kunnen zijn op de gesteldheid van de bodem, is niet te ontkomen. In dit verband verdient opmerking dat het opnemen van een aanlegvergunningstelsel in een bestemmingsplan ter bescherming van archeologische waarden facultatief is (zie art. 39 Monumentenwet 1988). Of een dergelijk vergunningstelsel nodig is, zal dus per bestemmingsplan door de planvaststeller moeten worden beoordeeld (het kan zijn dat het oordeel van de raad door de Afdeling wordt ‘overruled’, in die zin dat de gemeenteraad ten onrechte heeft afgezien van een aanlegvergunningstelsel of dat het vergunningstelsel een te beperkte reikwijdte heeft; zie bijvoorbeeld ABRvS 31 augustus 2005, nr. 220408935/1.

De Afdeling laat er in dezen geen misverstand over bestaan dat op gedeputeerde staten de plicht rust om een vastgesteld bestemmingsplan voor wat betreft de bescherming van archeologische waarden, in het kader van het door hen te nemen besluit omtrent goedkeuring van het plan, ten volle inhoudelijk te toetsen. Met dat oordeel ben ik het eens, omdat bij het besluit omtrent goedkeuring moest worden getoetst aan het criterium van een ‘goede ruimtelijke ordening’ én aan ‘het recht’.noot Nu de Monumentenwet 1988 allerlei dwingende regels bevat waaraan bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet worden voldaan, volgt daaruit dat het al dan niet voldaan zijn aan die regels door GS moet worden betrokken bij de vraag of goedkeuring aan het bestemmingsplan kan worden verleend. Opmerking verdient dat het provinciale beleid dat is neergelegd in de Handreiking Cultuurhistorische Hoofdstructuur Zuid-Holland, in de overwegingen van de Afdeling voor wat betreft de door GS uit te voeren rechtmatigheidstoets, niet wordt genoemd. Dat beleid lijkt in de oordeelsvorming van de Afdeling geen doorslaggevende rol te spelen. Ik kom daar straks in relatie tot de Wro nog op terug.

Eerst nog een opmerking over het gelijkheidsbeginsel. Het beroep dat in casu door de gemeenteraad op dat beginsel is gedaan, slaagt niet. In het algemeen geldt in het bestuursrecht dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel zelden doel treft. Simpelweg omdat zelden sprake is van voldoende gelijke gevallen. Is wel sprake van gelijke gevallen, dan geldt bovendien als uitgangspunt dat aan onjuiste besluiten die in die andere gevallen zijn genomen, geen rechten kunnen worden ontleend in het daarmee vergelijkbare geval. Anders gezegd: ‘foute besluiten uit het verleden geven geen rechten voor de toekomst’. Op dit uitgangspunt stuit het - op zichzelf blijkbaar terechte - beroep van de gemeenteraad, waarbij is gewezen op de goedkeuringsbesluiten ten aanzien van vergelijkbare Rotterdamse casus, af. Gedeputeerde staten van Zuid-Holland hebben hun toetsing aan de eisen die uit de Monumentenwet 1988 voortvloeien kennelijk aangescherpt. Gelukkig voor de bescherming van archeologische waarden, helaas voor de gemeenteraad van Hellevoetsluis.

In punt 2 werd gesignaleerd dat de inhoud van het provinciale beleid bij de vraag of de onthouding van goedkeuring in stand kan blijven, in het oordeel van de Afdeling geen doorslaggevende rol lijkt te spelen. Dat roept de vraag op hoe een provincie zich moet opstellen ten aanzien van de vaststelling van bestemmingsplannen waarop de Wro van toepassing is (in de onderhavige zaak is vanwege het overgangsrecht uit de Invoeringswet Wro nog de WRO van toepassing). Naar huidig recht hoeft een bestemmingsplan immers niet meer te worden goedgekeurd alvorens het in werking treedt. Wel bestaat de bevoegdheid voor GS om in een bestemmingsplanprocedure een reactieve aanwijzing ex artikel 3.8 lid 6 Wro te geven. Wanneer precies van die bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt, is tot op heden niet volstrekt helder. In de jurisprudentie van de Afdeling zal dit verder moeten uitkristalliseren. Intussen zijn er al wel enkele uitspraken in voorlopige voorziening beschikbaar (te vinden op www.raadvanstate.nl, zoeken op ‘reactieve aanwijzing’). Een cruciale vraag in het kader van de reactieve aanwijzing is wanneer kan worden gesproken van provinciale belangen en wanneer is voldaan aan de dubbele motiveringsplicht in artikel 3.8 lid 6 Wro. Als het gaat om een reactieve aanwijzing die tot doel heeft de bescherming van archeologische waarden, dan zullen GS moeten motiveren dat zij dat belang niet op een andere wijze hebben kunnen beschermen. Artikel 3.8 lid 6 Wro verwijst voor wat betreft die andere wijze naar de Wro-bevoegdheden die provincies hebben. Te denken valt dan vooral aan de algemene regels en aanwijzingen. Een interessante vraag is of - bij het ontbreken van een verordening en het uitblijven van een pro-actieve aanwijzing als bedoeld in artikel 4.2 Wro - een provinciaal beleidsstuk ten grondslag kan worden gelegd aan een reactieve aanwijzing als bedoeld in artikel 3.8 lid 6 Wro. In de onderhavige zaak beschikt de provincie als gezegd over een Handreiking Cultuurhistorische Hoofdstructuur Zuid-Holland. Zou die handreiking - als deze niet wordt ‘vertaald’ in een verordening of in een concrete pro-actieve aanwijzing - voldoende grondslag kunnen bieden voor een reactieve aanwijzing door GS? Als dat wordt aanvaard, dan wordt het geven van een reactieve aanwijzing in die zin makkelijker, omdat dan buiten de in artikel 3.8 lid 6 Wro genoemde Wro-instrumenten om, op grond van buitenwettelijke beleidsstukken in de gemeentelijke bestemmingsplanprocedure kan worden geïntervenieerd. Die benadering heeft wat mij betreft niet de voorkeur, omdat het de deur openzet - in potentie althans - naar een ruimhartig gebruik van de reactieve aanwijzing (en dat is in ieder geval niet de bedoeling van de wetgever).noot Toch zou ik menen dat een provincie met het oog op de bescherming van archeologische waarden een reactieve aanwijzing kan geven, zonder dat het gebruik van de provinciale verordening of een pro-actieve aanwijzing is overwogen. De insteek zou mijns inziens dan moeten zijn dat de bescherming van archeologische waarden blijkens de Monumentenwet 1988 mede als een provinciale taak wordt gezien (zoals ook in bovenstaande uitspraak tot uitdrukking komt). Verdedigbaar is naar mijn mening dat nu het gaat om in een formele wet neergelegde dwingende regels die door de vaststeller van een bestemmingsplan moeten worden nageleefd, het niet nodig is dat de provincie eerst die regels nog eens overneemt in een provinciale verordening of een pro-actieve aanwijzing alvorens een reactieve aanwijzing kan worden gegeven ten aanzien van bestemmingsplannen die niet voldoen aan hetgeen in de Monumentenwet 1988 is voorgeschreven. Aannemelijk is dat deze rechtsvraag vroeg of laat ter beoordeling aan de Afdeling wordt voorgelegd. Wij wachten de jurisprudentie belangstellend af.