OGR Updates - Omgevingsrecht

Annotaties OGR 2019-0108

Marieke Kaajan | 31-07-2019
Marieke_kaajan

Beperkingen AERIUS Calculator

1. Deze uitspraak is van belang vanwege de overwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over AERIUS Calculator. Dit model is met het Programma Aanpak Stikstof (PAS) geïntroduceerd en diende verplicht te worden toegepast bij de berekening van de omvang van stikstofdepositie als gevolg van een project of andere handeling (art. 2.1 lid 1 Regeling natuurbescherming). Inmiddels is bekend dat de passende beoordeling van het PAS door de Afdeling niet in orde is bevonden (zie ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 resp. 1604). Daarmee is ook de verplichting om AERIUS toe te passen, vervallen. Immers, nu de Afdeling concludeerde dat de passende beoordeling van het PAS onvoldoende was, betekent dit dat in de passende beoordeling ten onrechte is geconcludeerd dat, ten aanzien van de Natura 2000-gebieden die in het PAS waren opgenomen, verzekerd was dat de natuurlijke kenmerken van deze gebieden niet zouden worden aangetast door de ontwikkelingen die met het PAS als onderbouwing mogelijk werden. Deze Natura 2000-gebieden waren, aldus de Afdeling, ten onrechte in het PAS opgenomen. Met de uitspraken van 29 mei jl. is daarmee dus vast komen te staan dat er niet langer Natura 2000-gebieden bestaan die in het PAS kunnen worden opgenomen. Logisch gevolg daarvan is dat er niet langer een verplichting bestaat om AERIUS Calculator toe te passen. Dat betekent echter niet, aldus de Afdeling in de uitspraak van 29 mei 2019 met ECLI-nummer 1603, dat AERIUS Calculator ook niet meer mag worden toegepast. Dit leidt er echter wel toe dat bij de toepassing van AERIUS Calculator rekening moet worden gehouden met de beperkingen van dit model. En het is om die reden dat de uitspraak van 27 februari 2019 relevant is.

2. In laatstgenoemde uitspraak gaat de Afdeling in op de vraag of met AERIUS Calculator op juiste wijze de omvang van ammoniakdepositie en daarmee samenhangende directe ammoniakschade kan worden berekend. De Afdeling is van mening dat het model hiervoor niet geschikt is en baseert zich voor deze conclusie op bevindingen van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB). De StAB zag in ieder geval drie redenen waarom AERIUS Calculator in dit geval niet geschikt is, te weten (1) AERIUS is niet geschikt voor depositieberekeningen op korte afstand; (2) AERIUS rekent een jaargemiddelde waarde, terwijl directe ammoniakschade vooral optreedt bij kortdurende, hoge concentraties ammoniak en (3) in de verspreidingsberekeningen wordt geen rekening gehouden met factoren die de ammoniakbelasting van een plant beïnvloeden, zoals de hoeveelheid stikstof in de bodem die invloed kan hebben op de opname van ammoniak door planten uit de lucht. Uiteindelijk stelt de Afdeling dat AERIUS Calculator niet geschikt is voor depositieberekeningen op korte afstand. In dit geval ging het om een afstand van 50 meter. Relevant is verder dat de berekening betrekking had op de omvang van ammoniakdepositie uit dierverblijfsplaatsen.

3. Dat leidt tot een aantal vragen die m.i. bij de beslissing of AERIUS Calculator in de praktijk nog zou moeten worden toegepast, in acht moeten worden genomen. Ten eerste: de StAB noemde nog twee andere gebreken die aan AERIUS Calculator zouden kleven. Nu de Afdeling deze twee redenen niet expliciet noemt bij de conclusie dat AERIUS Calculator in dit concrete model niet kan worden toegepast, is het de vraag of de twee andere gebreken nog van belang zijn bij de afweging om AERIUS Calculator al dan niet toe te passen bij de berekening van ammoniakdepositie. Ten tweede: de uitspraak van 27 februari jl. gaat over de depositie van ammoniak vanuit dierverblijfsplaatsen; veel AERIUS-berekeningen gaan veelal alleen om stikstofdepositie. De uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2374) maakt duidelijk dat uit de uitspraak van 27 februari jl. niet de generieke conclusie kan worden getrokken dat AERIUS Calculator niet langer geschikt is voor iedere depositieberekening. Als het gaat om stikstofdeposities vanwege verkeersbewegingen acht de voorzieningenrechter AERIUS Calculator nog steeds geschikt.

4. Verder dient bedacht te worden dat er weliswaar nog andere modellen beschikbaar zijn om stikstof- en ammoniakdepositie te berekenen (zoals het OPS-model en het AAgrostacks-model) maar dat het de vraag is of deze modellen specifiek geschikt zijn om stikstof- en ammoniakdepositie in Natura 2000-gebieden adequaat te berekenen. Het AERIUS-model is meerdere malen door (internationale) deskundigen beoordeeld en onderschreven en is specifiek ontwikkeld voor de berekening van stikstof- en ammoniakdepositie in Natura 2000-gebieden. Aan andere modellen – zoals het OPS-, het AAgrostacks- of het STACKS-model – die in het verleden werden gebruikt, kleven mogelijk ook gebreken, en wellicht wel meer dan aan het AERIUS-model. Zoals de Afdeling al overwoog in de uitspraak van 16 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1312) is een model altijd een schematische weergave van de werkelijkheid. Dit betekent m.i. dat er altijd een onzekerheidsmarge in acht zal moeten worden genomen. Dat betekent overigens niet dat gebreken in een model zonder meer geaccepteerd zouden moeten worden; van belang is dat er voldoende vangnetten in een model zijn ingebouwd en voldoende rekening wordt gehouden met eventuele onzekerheden die inherent zijn aan het gebruiken van een model. Maar betekent dit nu dat we terug zouden moeten naar het gebruiken van de oudere, eerder toegepaste modellen? In een procedure tegen een Wnb-vergunning (Wet natuurbescherming) hoorde ik laatst iemand verzuchten dat het gebruiken van deze oudere modellen zou betekenen dat we terug zouden gaan naar het tijdstip van Fred Flintstone. Ik kan niet goed overzien of die conclusie correct is; voorstelbaar is wel dat de recent ontwikkelde AERIUS Calculator in veel opzichten vele malen adequater is dan de in het verleden gehanteerde modellen waarmee stikstofberekeningen werden uitgevoerd, maar dat er soms situaties zijn waarin het meer voor de hand ligt om – eventueel aanvullend aan AERIUS-berekeningen – ook nog met het OPS- of het (AAgro)stacks-model, of een ander geschikt model – berekeningen uit te voeren.

5. Het is voor de praktijk van belang dat er snel duidelijkheid komt over de beperkingen van AERIUS Calculator, zodat voorkomen kan worden dat vergunningen vanwege een gebrek in de berekeningen vernietigd worden. Met de vernietiging van de passende beoordeling van het PAS, en het buiten toepassing verklaren van alle aan het PAS gekoppelde regelingen, staat de praktijk voor grotere uitdagingen om nog ontwikkelingen toe te staan dan discussies over de vraag of de berekeningen die voor deze ontwikkelingen worden gemaakt correct zijn. Het zou jammer zijn als vergunningen voor ontwikkelingen al stranden omdat de berekeningen niet adequaat zijn!